商业地产售后包租的法律风险及防范

商业地产售后包租的法律风险及防范

摘要：

　　笔者近期参与到一起合同纠纷仲裁案件中，案件的简要内容如下：投资者通过签订《托管协议》、《托管协议补充协议》的方式将其从开发商处购买的商铺交由第三方商业公司托管及运营管理，第三方商业公司按协议约定向投资者支付商铺租金。但由于该第三方商业公司运营不善，严重拖欠投资者租金，故引发纠纷。

　　上述案例中投资者、开发商及第三方商业公司之间的法律关系契合《商品房销售管理办法》第四十五条中规定的售后包租，虽然诸如《商品房销售管理办法》、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等部委规章均对售后包租行为进行了禁止性规定，但鉴于售后包租模式具有开发商迅速回笼资金、保留项目统一经营权利，投资者可实现长期投资收益的共赢优势，该模式依然大行其道。

　　本文试图通过分析售后包租模式的法律关系，阐述其可能存在的法律风险，并提出相应的防范措施。

关键词

　　：商业地产;售后包租模式

一、售后包租法律关系分析

　　售后包租，依据《商品房销售管理办法》第四十五条的规定，“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”现实中的售后包租多有第三方商业公司参与，其特色在于以出售的方式分散转移产权，又通过租赁的方式集中运营房产的使用权，实现了房产的所有权和使用权的分离，因此该模式涉及以下两种法律关系：

　　1、买卖合同关系。投资者根据合同向开发商承担支付房款的义务，开发商则应依约向投资者交付房产。开发商与投资者之间的买卖合同关系是售后包租模式中其他法律关系的基础，为之后房产交付及委托出租的前提条件。

　　2、租赁合同关系。开发商往往会要求投资者与其或第三方商业公司签订《托管协议》，由开发商或商业公司代为出租房产，或直接要求投资者与商业公司签订《托管协议》，再由商业公司统一进行转租。在此情况下，投资者与实际租用房产经营的客户之间都不会直接发生租金给付的往来。

　　实践中，可能存在开发商、商业公司与投资者三方约定，以商业公司后期应向投资者支付的租金抵付投资者应付购房款，方便快速完成销售回笼资金，在一定程度上避免后期资金的流出，由此导致该两种法律关系交错依存，更是体现了两种法律关系在实践中是同时成立、互相影响、相互依附的。

二、售后包租模式面临的法律风险

　　售后包租是以承诺高回报、低风险的方式促销房产，该方式从理论上讲是符合各方利益需求的，但现实往往有所偏差，在相对较长的开发周期中，偏离规划的突发事件难以避免，因此畅想高回报的同时应警惕高风险。

　　1、构成非法吸收公众存款刑事犯罪的风险

　　最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”其中，“不具有房产销售的真实内容”、“不以房产销售为主要目的”为该罪核心构成要件。若开发商与投资者之间不存在真实房屋产权交易，或者开发商明显以融资为目的而非销售房产为目的进行售后包租的，存在被认定为刑事犯罪的风险。最高人民法院有依该条规定进行裁判并判决构成非法吸收公众存款罪的相关案例，需要开发商警惕。[1]

　　2、政策、规章等合规风险

　　建设部在《商品房销售管理办法》中规定，开发商如有“采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房”行为的，“处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”。住建部在《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》中同样规定，“对承诺售后包租、返本销售的”，要“予以严肃处理”。上述规定虽为部门规章，不会导致商品房买卖合同及行为的直接无效，但明确违反该规定的，将面临相应的行政处罚。[2]

　　3、开发商与商业公司的违约风险

　　首先，开发商面临商业地产项目无法按期完成竣工验收的风险。如开发商无法按商品房买卖合同约定的时限内完成竣工验收并交付房屋，亦将导致商业公司无法顺利承接、经营商业项目，以尽快对外出租促成租金的快速回流，形成一连串不良的连锁反应。

　　其次，商业地产项目的开发、运营同项目地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等联系密切。开发商或商业公司向投资者承诺的高额回报主要依托于商业项目的顺利运行，故其经营管理能力直接影响到商铺的收益情况。如果商业项目运营不利或受周边环境、配套设施的影响，缺乏稳定的现金回流，开发商或商业公司将难以长期兑现向投资者的收益承诺，此时，开发商或商业公司将面临自掏腰包以弥补该空缺或者拒绝继续提供回报的两难选择，若选择后者，极有可能导致投资者群诉事件，对开发商或者商业公司产生不良的社会评价。

　　4、投资者违约的风险

　　因商业地产价值较大，对投资者的初始资金要求高，售后包租的营销方式则可以减轻投资者的还贷压力，所以对投资者的经济实力要求相对降低，因此将吸引一些实际上不具备相应购买力的投资者购买项目房屋。一旦其预期的收益不能实现，投资者将无力偿还相应贷款，届时将引发投资者断供的风险。

　　另外，当开发商或商业公司无法兑现收益承诺或出现房价下跌等情形时，也不能排除投资者采取断供的方式进行抵制的可能;或者选择单方面解除租赁协议，另行出租，这种行为将影响商业地产的整体规划，对开发商及商业公司的利益带来极大的损害。

三、售后包租模式中应采取的风险防范措施

　　1、开发商应采取的措施

　　首先，开发商应按项目设计、规划将预进行售后包租的商业项目建设完工并通过竣工验收，如约顺利交付给投资者，避免招致行政处罚。

　　其次，开发商应充分了解项目所在地的监管政策和尺度，以及合作金融机构对商业地产的合作政策，妥善选择商业项目的合作对象(商业公司)，自行或者结合第三方商业公司合理设计售后包租的交易架构，避免刻意追求回笼资金，丧失远期利益。

　　再次，开发商应在咨询专业人员(如律师、法务等)的基础上，合理设置委托经营管理合同的条款。

　　最后，在商业项目运营过程中，开发商应适时调整售后包租的操作模式，理性筛选、引进入驻商户，盘活项目，保证稳定的现金流，以达成共赢。

　　2、投资者应采取的措施

　　首先，投资者应根据自身资产配置和资金状况，评估投资需求。

　　其次，在签订委托经营管理合同前，应审查开发商及第三方商业公司的历史业绩(成功案例和失败案例)，不能盲目从众，结合预投资的项目情况理性投资，避免造成负担。

　　最后，投资者应全面了解委托经营管理合同的内容，督促开发商或者第三方商业公司及时履行合同内容，向开发商或者第三方商业公司了解商业项目的运营情况，以便风险发生时，及时采取补救措施。

四、结语

　　因疫情防控需要，今年上半年在较长时间内人员流动受限，商业项目遭遇发展困境，停业、关店的事件频频发生，对于本文所述采取售后包租模式的商业项目而言，投资者对于投资收益(租金)的期待与入驻商户对于减租的要求形成了强烈的对立，居于其中的开发商或第三方运营公司若无法调和双方的需求，容易激化矛盾，导致投资者要求腾房或者商户退租，进而影响项目正常运营，各方均不受益。疫情之下，造成了前述情形的最大爆发，投资者、开发商或商业公司与其面对风险不期而来导致损失惨重，不如预先考虑合理选择合作对象，妥善设置合同条款，做好风险防范措施，以增强抵抗风险的能力，降低风险损失。
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