法院能否以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额

　　法院能否以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额

　　(2017)最高法民终387号

裁判要旨

1.法院按照经验法则，行使自由裁量权，酌情认定可得利益损失赔偿金额，非无理据。

2.民诉法司法解释第九十条第二款规定的“不利后果”是未尽到举证证明责任时，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险，但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果，当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张酌定赔偿金额有所偏差，该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受，该当事人应当容忍这种裁量结果。

3.可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下，第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。

　　甘肃人寿公司在本案中行使请求权的直接法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十七条。依据该规定，合同解除后，甘肃人寿公司作为合同法定解除权行使一方，在本案中享有恢复原状请求权、损失赔偿请求权。

　　甘肃人寿公司提交证据分别在《证据清单》和《补充证据清单》列明，不存在证明案涉房屋交易必要费用以及兰东公司可预见损失的证据。应当认定甘肃人寿公司就此未尽到主张责任和举证证明责任。甘肃人寿公司举证证明了兰东公司两次交易案涉房产存在着巨大的价值差额，其可得利益损失赔偿请求权应予支持。但是，甘肃人寿公司主张合同解除后，兰东公司应当赔偿其两次交易差价作为可得利益损失数额的请求，因举证不足，兰东公司也不认可，不予支持。

　　兰东公司应当对其所主张的甘肃人寿公司未采取合理减损措施而导致损失扩大、甘肃人寿公司因兰东公司违约而获得的利益以及甘肃人寿公司亦有过失等事实，承担举证证明责任。兰东公司举证证明了甘肃人寿公司没有采取合理减损措施而导致损失扩大的事实，但是对应当扣减的具体金额没有尽到举证证明责任，其撤销原审判决可得利益损失赔偿金的上诉请求不予支持。

　　案涉合同附件条款等证据证明，案涉房产是按照特定买受人甘肃人寿公司的办公使用意图和特定要求，由出卖人兰东公司建造并出售的特定标的物，有别于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的“向社会销售”的房屋，不应认定为向社会不特定的人公开出售的商品房。上诉系争《商品房买卖合同》及其附件所载明的包括商品房买卖、委托建设等在内的复合型权利义务关系。作为单纯调整商品房买卖关系的前引司法解释不能成为处理本案的规则依据。兰东公司为减少因甘肃人寿公司未积极履行配合协助义务而不断扩大的损失，将案涉房产出售给聚丰公司，不应当认定该违约行为存在应当课以惩罚性赔偿责任的恶意;加之，甘肃人寿公司购买案涉房产为商业办公而非公民居住之用，其以出卖人兰东公司根本违约为由，请求兰东公司偿付一倍的已付购房款的惩罚性赔偿金，缺乏事实根据，与法意亦有不合。原审法院判决兰东公司承担500万元的惩罚性赔偿金，并以该司法解释第八条规定的违约责任，作为兰东公司订立案涉合同时应当预见的损失类型和范围，缺乏理据，应予纠正。

　　原审判决以酌定方式裁量可得利益损失赔偿金额，符合正当程序要求。第一审程序中，双方当事人均补充了证据，但这些证据没有达到法定的证明标准。当事人均没有向原审法院提交调查取证的申请。应当认定，双方当事人对有关可得利益损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。本案不存在人民法院依职权调查收集证据的情形。当事人在原审程序已经用尽民事诉讼法规定的举证证明措施。原审法院在法庭辩论终结前，对可得利益损失金额仍未能获得定案所需的全部证据。另外，有关待证事实即可得利益损失金额的认定所需证据，原审法院展开过法庭调查，当事人进行了有效质证，并就该事实争点进行了充分辩论。当事人双方在第二审开庭审理中，均明确表示同意由人民法院酌定可得利益损失赔偿金额。在这种情形下，原审法院按照经验法则，行使自由裁量权，酌情认定可得利益损失赔偿金额，非无理据。该解释第九十条第二款规定的“不利后果”是未尽到举证证明责任时，当事人应当承担其诉讼主张得不到支持的诉讼风险，但并不一定是其诉讼请求必遭驳回的败诉后果，当事人应当承担因自由裁量权正当行使而带来的诉讼风险。即使当事人主张酌定赔偿金额有所偏差，该不利后果之风险也应由未尽到举证证明责任的一方当事人来承受，该当事人应当容忍这种裁量结果。可得利益损失金额属于具体损害程度的裁量问题。在裁量结果没有明显失当的情形下，第二审法院不应再次行使自由裁量权以推翻原审法院的自由裁量权行使结果。因此，原审法院在本案中行使自由裁量权，以酌定方法确定可得利益损失赔偿金额，并不缺乏正当基础。

　　经以估算法测算，原审判决酌定的赔偿金总额并无明显失当。

　　上诉系争合同外兰东公司实际付出的款项为多售出面积837.19平方米折价3616537.45元，外立面装修费用380万元，共计约为7416537.45元，应当从案涉房产实际出售价款中扣除。系争当事人双方均承认《商品房买卖合同》约定的总房款中，尚有(39561705-29693193)即9868512元未支付。根据以上测算数据，案涉房产的出售利润率大致为268.31%，即[(173024580-39561705-7416537.45)÷(39561705+7416537.45)×100%]。因此，以上未付款与应扣款的利润为 46377516元，即[(9868512+7416537.45)×268.31%]。此笔未付款所带来的出售利润，应当从第二次出售收益中予以扣除。案涉房产二次出售可得利益损失不应高于(173024580-39561705-7416537.45-46377516)即79668822元。

　　即使根据兰东公司《庆阳路C楼办公部分结算方案》，兰东公司要求甘肃人寿公司支付的案涉房款总计不应超过74438588元。案涉楼层市场利润率为第二次出售市场收益除以案涉楼层应付房款之商，即利润率不低于132.44%，即[(173024580-74438588)÷74438588×100%]。因此，合同外兰东公司付出的价款与甘肃人寿公司未付约定价款的利润为22892320元，即[(7416537.45+9868512)×132.44%]。以上估算的款额再扣除当事人未能充分举证证明的损失扩大等数额，兰东公司应当赔付甘肃人寿公司可得利益损失不高于 68277135元，即[(173024580-74438588-7416537.45-22892320)]。

　　因兰东公司和甘肃人寿公司未能分别就损失扩大、损益相抵、过失相抵、必要费用，以及不可预见等因素应扣减的金额完成各自举证证明责任，这些金额还应当从上述可得利益损失估值中酌情予以扣减。即使不考虑违约方可得利益损失的预见范围因素，该款额远远低于甘肃人寿公司请求的案涉房产两次交易之差额即133462875元。

　　甘肃人寿公司以29693193元的实际付出成本，主张获得133462875元的可得利益损失赔偿金额，收益率达449.47%，大大高于前述估算的案涉房产出售利润率。因此，甘肃人寿公司主张的可得利益损失，远远超出了房地产行业经营的通常预期。

　　根据本案查明的事实和兰东公司提供的结算材料估算，即使在不考虑法定扣减因素的情况下，案涉房产二次出售可得利益损失也不应高于79668822元或68277135元。案涉房产的出售利润率大致在268.31%与132.44%之间。依甘肃人寿公司实际付款总额29693193元估算，利润在79669806元与39325665元之间。若按兰东公司结算方案主张的数据，甘肃人寿公司应得的利润不应低于 22086191元，即[173024580 - 29693193-(44745395+7416537.45)×(1+1.3244)]。因此，甘肃人寿公司能够获得的可得利益损失赔偿总额大致在79669806元至22086191元之间。参考依兰东公司结算方案估算出的可得利益损失额上限68277135元，人民法院应当在上述区间内，斟酌法定扣减因素，具体确定甘肃人寿公司可得利益损失金额。

　　原审判决在考虑了法定扣减因素之后，将可得利益损失赔偿额酌定为甘肃人寿公司已付购房款及其年利率为6%共计13.5年的利息，即53744679.33元。原审判决以已付购房款加逾期交房的年息为标准，酌定甘肃人寿公司可得利益损失赔偿金额，法律依据和事实根据尚不充分，此酌定金额稍显偏低。在考虑系争合同约定的逾期交房违约金计算标准和法定扣减因素基础上，应适当增加因根本违约产生的可得利益损失赔偿金额，防止双方利益明显失衡。另因原审判决认定惩罚性赔偿500万元，欠缺理据，该惩罚性赔偿金可充作可得利益损失赔偿金额，以填补甘肃人寿公司可得利益损失。

　　原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但酌定损失赔偿总额与损害程度基本相当，判决结果并无明显失衡，应予维持。
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