浅议走私古生物化石犯罪

　　浅议走私古生物化石犯罪

摘要:走私化石犯罪近年时有发生，其相对于传统走私一般货物、物品犯罪，有着专业性、隐蔽性、破坏性等特点，犯罪打击具有较大难度。本文分析了现有刑法及相关立法解释、司法解释的具体规定及其不足，探讨了具体立法对策。

关键词:化石;刑法;立法问题;对策

　　一、古生物化石定义、保护及分类

　　地壳中保存的属于古地质年代的动物或植物的遗体、遗物或生物留下的痕迹叫化石，有重要的科学研究和利用价值。古生物化石，是指地质历史时期形成并赋存于地层中的动物和植物的实体化石及其遗迹化石。化石是自然资源的重要组成部分，为研究地球演进进程提供了重要的科学依据，记录着沧桑的变化，一块化石就是一段历史，拥有几亿年前的化石无疑是一个国家的幸事。同时，化石也有重要的经济与文化价值，如果化石遭到破坏或流失，损失将不可逆转。

　　保护化石，是促进人与自然之间和谐发展的必然选择。我国幅员辽阔、气候多元，化石资源十分丰富，布局广泛，有些化石属于我国特有。改革开放后，我国工商业、旅游业迅速发展，对外交流日益扩大，但是我国由于人口基数大，社会大众对化石的保护意识不够，加上少数人唯利是图，在巨大利益的诱惑下,不法分子开始了破坏性地挖掘,同时参与倒买倒卖化石,大多数更是通过走私流向了国外。①据《中国科学报》 (2014-01-15)报道：一个来自美国科罗拉多州的化石批发商Rolater在服罪时，承认从中国和蒙古走私恐龙骨骼和其他化石到美国，非法获得货物。这些货物包括一个未成年勇士暴龙的头骨化石，估计价值约为187.5万美元。还包括一个长着锐利犬牙的猫科动物头骨化石和恐龙蛋。在北京、深圳、哈尔滨、沈阳、珠海、昆明、杭州等多个地方，偷运、走私大批量古生物化石(如贵州龙、茂名无盾龟、鹦鹉嘴龙、白垩纪鸟类、恐龙蛋、鱼等化石)的犯罪行为屡有发生。加强打击走私化石犯罪，刻不容缓。

　　按照在生物进化以及生物分类上的重要程度，我国将古生物化石划分为重点保护古生物化石和一般保护古生物化石(《古生物化石保护条例》第七条)。古猿、古人类化石以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石的保护依照国家文物保护的有关规定执行(《古生物化石保护条例》第二条第三款)。

　　二、古生物化石立法现状

　　《中华人民共和国宪法》第九条规定：国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。2010年9月5日，《古生物化石保护条例》由国务院发布，自2011年1月1日施行;主要目的是加强对古生物化石的保护，促进古生物化石的科学研究和合理利用。2019年3月2日，李克强总理签署第709号国务院令，3月18日公布《国务院关于修改部分行政法规的决定》，部分修改了《古生物化石保护条例》。《刑法》第一百五十一、一百五十三条及相关立法解释、司法解释对涉及走私化石的犯罪亦有明确规定。

　　三、古生物化石进出境规定及相关走私犯罪

　　《古生物化石保护条例》第四章对古生物化石进出境做出明确规定：

　　未命名的古生物化石不得出境。重点保护古生物化石符合下列条件之一，经国务院国土资源主管部门批准，方可出境：(一)因科学研究需要与国外有关研究机构进行合作的;(二)因科学、文化交流需要在境外进行展览的。一般保护古生物化石经所在地省、自治区、直辖市人民政府国土资源主管部门批准，方可出境。依据《古生物化石保护条例》第二十六条，未命名的古生物化石属于国家禁止出境物品;其他古生物化石(包括重点保护古生物化石和一般保护古生物化石)属于国家限制出境物品，经过相应有权的政府主管部门批准，方可出境。

　　“运送、邮寄、携带古生物化石出境的，应当如实向海关申报，并向海关提交国务院国土资源主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府国土资源主管部门的出境批准文件(《古生物化石保护条例》第三十三条)。”未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第二十一条第一款】由此可见，古生物化石在没有有关部门批准的情况下，属于国家禁止出境的物品。

　　境外古生物化石临时进境的，应当交由海关加封，由境内有关单位或者个人自办结进境海关手续之日起5日内向国务院自然资源主管部门申请核查、登记。国务院自然资源主管部门核查海关封志完好无损的，逐件进行拍照、登记。临时进境的古生物化石进境后出境的，由境内有关单位或者个人向国务院自然资源主管部门申请核查。国务院自然资源主管部门应当依照本条例第三十一条第二款规定的程序，自受理申请之日起15个工作日内完成核查，对确认为原临时进境的古生物化石的，批准出境。境内单位或者个人从境外取得的古生物化石进境的，应当向海关申报，按照海关管理的有关规定办理进境手续(《古生物化石保护条例》第三十二条)。相比对古生物化石出境管理的禁止或限制性规定，我国对古生物化石进境管理相对宽松。

　　走私化石类犯罪的法律概念：指违反《海关法》、《古生物化石保护条例》和国家其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出境、限制进出境的古生物化石(含具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石)，数量较大、情节严重的行为。②

　　四、走私化石犯罪的相关三个罪名的异同

　　从《刑法》及相关立法解释、司法解释来看，关于走私化石的规定涉及三个罪名：走私文物罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私普通货物、物品罪。笔者通过公开信息检索到8起走私化石犯罪案件，其中判决走私文物罪7起，占比87.5%;判决走私国家禁止进出口的货物、物品罪1起，占比12.5%;判决走私普通货物、物品罪0起，占比0%。比较《刑法》及相关立法解释、司法解释的规定，走私化石犯罪的对象都是古生物化石，涉及的三个罪名均属《刑法》分则第三章第二节走私罪的范畴，且三个罪名均涉及单位犯罪。具体来讲又有以下区别：

（一）罪名、刑法条文和确定罪名依据不同。

　　走私文物罪，《中华人民共和国刑法》条文是第一百五十一条第二款，确定罪名依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定 》(法释〔1997〕9号);走私国家禁止进出口的货物、物品罪，《中华人民共和国刑法》条文是第一百五十一条第三款(《刑法修正案(七)》第一条)，确定罪名依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》(法释〔2009〕13号);走私普通货物、物品罪，《中华人民共和国刑法》条文是第一百五十三条，确定罪名依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(法释〔1997〕9号)。

（二）走私化石犯罪的对象及确定犯罪对象的依据不同。

　　走私文物罪是以具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石为对象，确定犯罪对象的依据：一是《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释(2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)》(“全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况讨论了关于走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为适用刑法有关规定的问题解释如下：刑法有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。现予公告);二是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第十二条第二款(“本解释规定的“古生物化石”，按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪定罪处罚。”)走私国家禁止进出口的货物、物品罪，以除具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石以外的其他古生物化石为对象。确定犯罪对象的依据是【《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第十一条第一款(二项)、第二款】。走私普通货物、物品罪，是以取得许可、但超过许可数量进口除具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石以外的其他古生物化石为对象，确定犯罪对象的依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第二十一条第二款;三是《文物保护法》第二条第三款(“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”)及《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第二条(“本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”);

（三）定罪量刑依据不同。

　　走私文物罪，定罪量刑依据是《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释(法释〔2015〕23号)》第一条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第八条;走私国家禁止进出口的货物、物品罪，定罪量刑依据是《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款(《刑法修正案(七)》第一条)，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第十二条第二款、第二十条第一款、第二十一条一、三款;走私普通货物、物品罪，定罪量刑依据是《中华人民共和国刑法》第一百五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕10号)第二十一条第二款。

（四）刑罚轻重和量刑范围、定罪量刑标准不同。

　　走私文物罪，处五年以下有期徒刑，并处罚金至处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。具体量刑标准是：第一，走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。第二，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:(一)走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件的;(二)走私国家禁止出口的三级文物不满三件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的。第三，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”:(一)走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上的;(二)走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。司法实践中，一般按照同级化石相当于同级文物对待，即走私一、二、三级化石相当于走私一、二、三级文物，以其具体等级及数量作为定罪量刑的依据。

　　走私国家禁止进出口的货物、物品罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金至处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;走私数量超过前款规定的标准的，或者达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　走私普通货物、物品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金至十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役至十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。此类走私化石犯罪(取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的古生物化石，构成犯罪，以走私普通货物、物品罪定罪处罚)十分罕见。

　　五、《刑法》及立法解释、司法解释中关于走私化石犯罪规定的不足

（一）走私化石犯罪罪名不统一

　　，走私同一类物品——古生物化石的行为涉及三个罪名，相关立法解释、司法解释稍显凌乱、缺乏系统性，有待商榷。

（二）不符合“罪刑法定”的刑法基本原则。

　　现行刑法体系中，古生物化石的法律地位难以界定，在“走私罪”的具体10个罪名中并未单独列有“走私古生物化石罪”，目前司法实践中对走私古生物化石的行为多以“走私文物罪”加以定罪量刑，其主要依据是立法解释和司法解释，不符合“罪刑法定”的刑法基本原则。③在刑法中坚持罪刑法定原则以保障人权，对立法者和司法人员都提出了较高的要求。我国1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，这是一个可贵的进步，但这一原则由于立法上的疏漏并没有完全贯彻到底。④目前，对“走私古生物化石”以“走私文物罪”加以定罪量刑，即是一例。相似情形前些年曾出现过：1997年刑法第一百五十五条第三款规定，逃避海关监管，将境外固体废物运输进境的，以走私罪论处，依照本节(指《刑法》分则第三章第二节——走私罪)的有关规定处罚。刑法第三百三十九条也规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的，依照本法第一百五十五条的规定定罪处罚。由于走私罪在1997年刑法中已不是一种犯罪而是一类犯罪，所以以走私罪论处只能是要么以刑法第一百五十一条所规定的走私几种特定物品的犯罪论处，要么以刑法第一百五十三条所规定的走私货物、物品罪论处。但是，事实上，走私固体废物的行为既难归到走私特定物品的犯罪中，又不属走私普通货物物品行为，无法归类。如此一来，最好的办法是单设走私固体废物罪，但对本罪无论适用第一百五十一条还是第一百五十三条所规定的法定刑都不妥当，换言之，无法定刑可供适用。规定没有法定刑的罪名，与“没有刑罚不为罪”的要求不符，所以不应当认为有走私固体废物罪存在，刑法第一百五十五条第三款的规定因为与罪刑法定原则相抵触而应当被认定为无效。2002年12月28日《刑法修正案(四)》第二条增加的《刑法》第一百五十二条第二款确定了走私废物罪，最终解决了这一问题。⑤

（三）古生物化石定级比较困难。

　　一是无统一的鉴定标准。化石在科学分类上不属于文物，所以《文物藏品定级标准》无法适用于化石的科学定级。目前国内只有《辽宁省古生物化石定级标准》的省级标准可以借鉴，而辽宁省的标准具有区域特性(主要针对辽西本地的化石品种)，更为重要的是，标准的权威性不够。二是无权威的鉴定机构。在司法实践中，鉴定意见一般由文物鉴定机构出具，但因文物鉴定机构鉴定化石的资质和鉴定能力存疑，证据证明力十分薄弱。⑥

（四）化石不是文物这一“致命伤”，使这类走私行为判处走私文物罪

　　在司法实践中容易造成一定困惑，让专业人员及普通公众十分不解，亦不利于刑罚功能的全面实现。

　　六、结语

　　当前，宝贵的化石资源不断流失海外，尽快完善走私化石犯罪的刑法规制，显得刻不容缓。鉴于化石不同于文物的特殊性质，为理清物属关系和法律体系，加大古生物化石的保护力度和践行“罪刑法定”的刑法基本原则，国家应及时总结司法实践中的经验，由全国人大尽快修订刑法，整合相关立法解释和司法解释的内容、完善相关刑法规定，增设与古生物化石相关的罪名，如走私古生物化石罪。同时，国家应制定古生物化石保护法，制订统一的古生物化石鉴定定级标准，使相关部门的鉴定结论更具有法律依据。
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