倒卖文物罪小议

　　倒卖文物罪小议

摘要：

　　中国是世界文明古国，历史悠久，文物资源丰富。我国刑法单独设立妨害文物管理罪，以强化对文物安全的保护。倒卖文物罪是其中的一个重要罪名，对其犯罪构成的认定存在一些分歧，需要深入解读与辨析。

关键词：

　　倒卖文物罪;犯罪构成;出罪与入罪

　　倒卖文物罪规定在我国刑法第326条中。内容为“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役.并处罚金;情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 可见，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。

　　我国1979年刑法正式确立倒卖文物罪的罪名。在此之前以投机倒把罪论处。1979年刑法对文物犯罪只有2个法条，一个是盗运珍贵文物出口罪，一个是故意破坏国家保护的珍贵文物、名胜古迹罪。

　　倒卖文物罪是情节犯和目的犯。根据相关法律规定，倒卖文物罪的犯罪对象除了文物之外，还包括具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

　　倒卖文物罪的侵犯客体，学者们有不同的看法，比如侵犯国家的文物管理制度[1]，侵犯国家对文物的经营管理秩序[2]等等。依照相关法律规定，国家对文物安全的管理制度，包括处置管理制度、流通管理制度、出口管理制度等。因此，本罪的直接客体是国家对文物的流通管理制度[3]，此种观点更接近本罪的本质，更能反映出违法性在先的特点。我国《文物保护法》的规定，国家对文物施行专营和管制。文物的购销统一由文化部门经营，不允许个人和未经许可的单位非法买卖文物。经国家批准从事文物经营的单位，也只能在国家许可的范围内经营国家许可经营的文物，不允许经营国家禁止自由买卖的文物。

　　按照我国《文物保护法》的规定，“个人收藏文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位和个人都不能经营文物收购业务。”“私人收藏的文物，严禁倒卖牟利。” 可见，倒卖文物行为的违法性就在于它违反了我国的文物保护法规，侵犯了国家对文物的流通管理制度。倒卖文物罪的直接客体归结为国家对文物的流通管理制度符合刑法理论关于犯罪直接客体的定义及特征。

　　倒卖文物罪的客观方面表现为行为人实施倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。

　　1.倒卖文物行为

　　包括两种情况：一是无权从事文物经营活动的单位或个人实施倒卖国家禁止经营的文物的行为，二是经批准从事文物经营活动的单位违反规定的范围经营文物的行为。实践中对第二种行为认定为倒卖文物罪或者非法经营罪，存在争议，应该区分不同情况加以认定。“两高”司法解释规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。[4]

　　2.国家禁止经营的文物

　　国家禁止经营的文物限定在可移动文物，不包括不可移动的文物。中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物，均归属于国家。国家禁止经营的文物是否就是珍贵文物，一种观点认为，国家禁止经营的文物仅指珍贵文物，因为“历史文物根据其历史、艺术、科学价值的大小可分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物是国家禁止经营的文物，而一般文物是国家允许经营的，但须由国家专营。所以国家禁止经营的文物即珍贵文物。”[5]另一种观点认为，国家禁止经营的文物既包括珍贵文物，也包括一般文物。[6]笔者赞同此观点。我国刑法规定，倒卖文物罪的对象是国家禁止经营的文物，没有明确限定为珍贵文物，应遵循罪刑法定原则。根据《文物保护法》的规定，公民、法人和其他组织禁止买卖除通过以下途径获得的文物：“依法继承或接受赠与;从文物商店购买;从经营文物拍卖的拍卖企业购买;公民合法所有的文物相互交换或依法转让;国家规定的其他合法方式。”同时规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”从《文物保护法》的相关规定可以看出，倒卖文物罪的对象不仅限于珍贵文物，也包括特定条件下的一般文物。此外，如果不将倒卖一般文物的行为纳入刑法规制，将会放纵犯罪。

　　3.情节严重

　　倒卖文物罪的入罪标准为倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。如果情节不严重，则犯罪不成立。2015年“两高”司法解释第6条规定“倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：(一)倒卖三级文物的;(二)交易数额在五万元以上的;(三)其他情节严重的情形。”。[7]

　　倒卖文物罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。自然人为已满16周岁具有刑事责任能力的人。

　　倒卖文物罪的主观方面为故意，且行为人具有牟利的目的。如果行为人仅仅为了收藏，主观上没有倒卖牟利的目的，则不构成本罪。

　　倒卖文物罪与合法文物交易有本质的区别，依法取得文物经营资格的单位或个人可以根据《文物保护法》的规定买卖国家允许经营的文物。

　　总之，倒卖文物罪的认定一方面应结合刑法规定，另一方面也要关注司法解释相关内容。学界的争鸣为完善刑事立法与服务司法实践提供理论支撑。保护文物安全，人人有责。

注释：

　　[1]孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2008年版，第590页。

　　[2]屈学武主编：《刑法各论》，社会科学文献出版社2005年版，第416页。

　　[3]谢望原主编：《妨害文物管理罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第96页。

　　[4]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，2015年12月30日。

　　[5]谢望原主编：《妨害文物管理罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第98页。

　　[6]赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1101页。

　　[7]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》，2015年12月30日。
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