澳大利亚知识产权保护体系中的商业秘密保护和律师实务

澳大利亚知识产权保护体系中的

商业秘密保护和律师实务

一、概述

　　本文系国际知识产权民事与刑事司法保护律师实务交流稿，根据笔者在澳大利亚的法律学习和执业经历提交的一份书面论文，对澳大利亚法律中关于商业秘密保护的一部分作为一个专题供大家交流和讨论。

　　众所周知，知识产权法的立法理论和司法实践是起源于西方的普通法体系，并在工业化时代后和国际间商贸大融合的大环境下受到世界各国的重视。中国的知识产权法律体系虽起步较晚，但在吸收和借鉴西方成型的一整套完备的知识产权法律保护法律制度，在很短时间内便建立起自己的知识产权保护体系，取得了巨大的成功。某种意义上，知识产权的国内立法和国际条约的参与是中国与世界各国，包括西方主要普通法系接轨最完善、最通识的法律部门之一。

二、澳大利亚的商业秘密保护现状

　　在澳大利亚，对知识产权的法律保护涵盖了版权，专利，商号权，商标权，域名，商业秘密和保密信息，注册设计这几大方面。并且，澳大利亚的法院也把国际贸易和国际条约中规定的权利义务也是作为与国内法同等效力的(如原产地标识，TRIPS协议等)[i]。

　　知识产权的保护在澳大利亚主要是通过以下联邦成文法进行规范的，例如：Copyright Act, Patents Act, Trade Marks Act, Designs Act, Plant Breeder's Rights Act and Circuit Layouts Act. 同时，这也能看出，笔者今天所要探讨的商业秘密和保密信息的法律保护，并没有如中国类似的《反不正当竞争法》等的具体法律条文来规范，而是通过普通法(Common Law and Equity)的法院判例来调整和规范的。

　　首先，“商业秘密”这个术语在澳大利亚的法律语境中有其特殊的地方。中文语境中的商业秘密(trade secret)，在澳大利亚司法实践中是作为保密信息(confidential information)的一部分来认定的，保密信息的定义中还包括了一种叫“know-how” ，就是实践知识。这样的定义的划分，也就相应带来了司法实践上的相当复杂性。关于这其中的些微区别笔者也将在接下去的讨论中提出来。

　　澳大利亚的案例法定义“商业秘密”是：“应用在一项特定的商贸或职业中并且不是总所周知的能带来优势的一种设备或技术。”-- SearleAustralia Pty Ltd v Public Interest Advocacy Centre [1992] FCA 241。这包括：产品的配方，客户所提供的信息，等等，并且这种信息是一种秘密状态的，如果被竞争对手获得将能有所裨益的信息。在判例中，法官也确定了成立为商业秘密的三个要件：

　　1.必须是在贸易或商业中使用的信息

　　2.权利人必须采取了必要的措施防止这个商业秘密的泄露，或至少没有鼓励或允许公开或扩散

　　3.这种商业秘密如果被竞争对手得到的话，将使权利人遭受实际或重大的损失。

　　进一步，法院在认定系争的商业秘密是否达到有必要进行法律上的保密保护的程度时， 认为并不需要该信息有多少的新奇性或新颖性，也不需要该信息是新的还是老的，甚至有多少秘密可言，只要能够证明该信息还没有进入到公共领域就可成其为商业秘密。

　　在另一判例中，法官对如何认定商业秘密的相关要素又进一步做了阐述---Ansell Rubber Co Pty Ltd v Allied Rubber Industries Pty Ltd [1967] VR 37 at 50：

　　1.该信息在特定业务之外的知晓程度

　　2.该业务所涉及的雇员和相关人员对该信息的知晓程度

　　3.对保守该秘密信息所采取的措施的程度

　　4.该信息对特定业务和它的竞争者的价值

　　5.在形成该信息过程中所或花费的人力财力

　　6.该信息被他人已适当方式获得或复制的难易程度

　　那么，在什么情形下可以得出是否权利人尽到了这个保密义务呢?这又涉及到普通法下的一个民事诉讼的举证责任和证据采信原则的问题了。在Mense v Milenkovic[1973] VR 784 at 801这个案例中，主审法官McInerney J 确认了一个普通人站在该系争信息的获得者立场上做出合理判断的判断标准(lay person in the shoes of the recipient of the information):

“如果任何一个普通民众身处该系争信息获得者的地位，能够通过合理判断这个信息在给予他时是处于不为公众所知的状态，那么在这种情况下，就有充分的理由得出论断这个信息获得者对这个信息相应地有衡平法下的保密义务……

因此，这种保密义务的判定不仅仅是看他是不是知道这个义务，还包括他是不是应该知晓自己的这个义务。比如，如果一个人在参加考试前得到了那个考试试卷，那这种合理判断就是他应该知道这个试卷的内容是处于保密状态的，并他不可以把他所知道的的试卷内容透露出去，除非让他收到这个试卷的明确意图就是让他公开。

同理，如果一个人因为某个特别的工作任务而被给与一个电脑系统的账号和密码进行某项任务操作，但这不意味着他可以任意的访问和使用这个系统的全部信息去做他任意想干的操作。”

　　通过上述案例也可以大致看出普通法系法律运作的一个大致的形成过程，就是在法院对社会事务的处理过程中就是一个微立法的过程，然后这种法律的形成也就通过判例对社会事务的运行进行规范。

　　在澳大利亚的商业秘密法律保护中，最重要的一点事实就是看你的商贸活动中是否采取了积极的预防措施来保证你的信息处于秘密状态。这是你的诉求是否能够得到法院启动法律程序的基本出发点，然后才是诉辩双方就商业秘密侵权各要件是否成立进行攻防战的论战。法律要件的完整性，因果联系，举证责任，证据采信，损害后果等，都会对法官的最终判决产生全局性的影响。并且，普通法下法院对商业秘密纠纷的判决结果对很多具体的事实和行为都有颇为明确的商业秘密侵权成立或不视为侵权的判例可循，比如：

　　认可成立为商业秘密案例：

　　市场推广信息或管理信息，比如客户名单等 ---N P Generations Pty Ltd v Feneley No. SCCIV-00-242 [2001] SASC 185 at [19]-[20]

　　定价信息，包括制造产商的销售价格，所购销的产品的规格，质量，规模等---Consolidated Paper Industries Pty Ltd v Matthews [2004] WASC 161 at [89]

　　产品的生产配方工艺---Searle Australia Pty Ltd v Public Interest AdvocacyCentre[1992] FCA 241 at 35

　　产品的生产成本---Digital Products Group v Opferkuch [2008] NSWSC 575 at [12]

　　商业秘密侵权不成立的案例

　　他人有能力在他的商业活动中通过一定的途径获得或查询可得知的信息，知识和技能---Faccenda Chicken Ltd v Fowler [1987] 1 Ch 117

　　被认定是邪恶的或名声不好的秘密，基于公共利益对该信息的公布和泄露---Seager v Copydex Ltd [1967] 2 All ER 415

　　过于简单的可达致目标，目的和可行性的信息，相对而言他人也能轻易达到该目标，目的和可行性的信息---Secton Pty Ltd v Delawood Pty Ltd (1991) 21 IPR 136。

　　接下来，我们再来简略探讨一下“know-how” ，就是实践知识。最直接的定义就是在在澳大利亚法律体系下，它作为保密信息的一个部类单独的存在。它们的共同之处就是都属于一种秘密，或不为大众所周知的非专利性的发明，配方，设计，工艺程序和方法等。但它们之间的微妙区别的在于这种信息是可以通过实际操作者，专业人士的长期的技术和经验形成得到，并如果转移到竞争对手方会形成同业竞争优势的一直技能和知识。而这种知识和技能同时也可以是一种个人在操作维护使用产品，进行销售，应用和处置过程中所发展出来的一种私有化的专业化知识。

　　也就是这样的双重性，对Know-how这一类有保密和利益属性，也有个人持有的能力和经验性质的信息在商业秘密法律保护上产生了更大的复杂性，并在不同事实，不同环境的确认上，举证责任和力度上难度系数很大，在判决中更难于把握并形成明确的法律指导，也就相应带来了司法实践上的相当复杂性。从澳大利亚目前的司法实践来看，该事项的判例法立法进程在倾向于认为Know How是一种与个人谋生技能相关的不可分割的知识，同时也认可这也是一种受保护的有商业价值的知识产权，但对如何把Know-How从个人技能很精细的分离出来，如何仍处于一种未明确地位，不同州的司法判例对Know How是倾向于未注册专利的商业秘密信息的保护，还是信息获得者自持的技能的支配权仍有相互矛盾的判决结果，这也有待进一步的高层级法院的具有普遍遵循效力的审理和裁决(Testing Trial)。

三、澳大利亚商业秘密保护的律师实务

　　总体而言， 澳大利亚的商业秘密和Know-how所构成的秘密信息保护，是在普通法和衡平法司法实践中实现的，但由于在这种法律博弈中的法律成本和仍然存在的立法不确定性，特别是后者，涉及到更宪法性的宽泛的生存权，就业权的人权问题，更成为争端解决的未知障碍和商业活动的不确定性。

　　但在社会和商业运行中，特别在当今知识越来越成为生产力重要构成的现状下， 在律师实务中，超越法理的争论，这个问题又不得不得给出一个现实解决方案。基于此，在实践中大量的关于商业秘密的保护和Know-how的商业价值的保护就通过在更加成熟理论和有确定性司法实践的普通法和衡平法中的合同法原则进行规范，以建立更为明确的社会和商业活动规则体系。这也就引申出本文的第二点，如何秘密信息的保护在信息知情者(雇主和雇员之间，合作伙伴之间，发包商和承包商之间，代理人和被代理人之间)的法律操作实务。

　　在澳大利亚的法律实务中，最普遍的形式就是通过合同形式进行约束各自的行为，来最大可能地避免基于普通法，衡平法原则的亢长，昂贵的司法博弈，同时做到对涉及商业秘密的行为进行约束。在这中间，不披露协议(Non-Disclosure Agreement)或保密协议(Confidentiality Agreement)，不竞争条款(Non-competing Clause)和限制商业行为条款(Restraint of Trade Clause)是最常见的合同和合同条款。还有一种非专利性的保护商业秘密的商业利益的形式，可在不对公众披露秘密信息的情形下，通过许可证协议(Licensing Agreement)和相应的保密条款设计下，来商业化自己的秘密信息的商业价值，同时又保有秘密信息所包含的商业竞争优势。

　　对于这些法律实务，相信绝大多数法律从业者都非常熟悉和有实务经验，本在长期的实践中都有了相当多的合同文本设计和起草，应该都是大同小异的，所以限于篇幅，就不作展开和详细一一列举了。比如，以保密协议而言，无外乎下列几个基本的原则：

　　◉ 保密的期限

　　◉ 保密信息的性质和范围

　　◉ 如何界定和认定保密信息

　　◉ 信息知晓者应该如何使用这个秘密信息

　　◉ 信息知晓这应当采取何种保密措施来尽到保护秘密信息的义务

　　◉ 在何种形况下保密信息才允许被公开

　　◉ 在任务完成后如何处理，返还或销毁保密信息的义务

　　◉ 对在完成任务中有义务对有必要知晓该信息的雇员，承包商等第三人的保密要求，等等

　　另外，在将近结束本文之前，也根据笔者在澳大利亚的法律实务和司法实践，对在合同法框架下商业秘密保护的一些认识提供给大家讨论和参考。

　　比如，在对商业秘密的使用侵权纠纷中，法院对企业因商业合同发生的纠纷与企业与雇员之间因劳资关系发生的纠纷的判断是有区别的。在商业关系中的商业秘密保护司法实践中， 法院对信息所有人采取的是保密程度和措施的审查更严格，因为这是对有经验的经商者的推定为有更高的注意义务。

　　再如，同样的限制商业竞争条款，企业间的合同条款可以是无对价的并长至5年。而对于个人的限制条款，从保护个人生存权和就业权角度，必须有不少于20%酬劳的对价并不得超过3年。

　　另，值得指出的是，有时候当事人必须权衡在申请专利或因某种原因披露信息获得商业利益和持有秘密信息和对秘密信息获得者的合同约束之间的利弊关系。例如，在Maggbury Pty Ltd v Hafele Australia Pty Ltd [2001] HCA 70一案中，法官就判决原告的申请专利并商业化发明成果的行为使一份先前的保密协议宣告无效。另在笔者承办的一个中国企业为在澳大利亚上市向ASX证交所披露的生产工艺秘密，也相应导致原告丧失相应的商业秘密的保护，等等。

四、结语和讨论

　　最后，对比同为普通法系的澳大利亚和美国在商业机密保护中的司法实践，笔者也发现一个现象，就是与澳大利亚的民事诉讼处理商业秘密争端解决有很大不同的是，在美国，有相当多的案例都由FBI、商务部等行政司法部门介入并形成刑事检控的案件，由于笔者对美国的司法实践并没有太多的涉猎，有待进一步探讨对比这之间的异同，是否是美国的商业秘密保护在很大程度上是有成文法的联邦法典进行规范并确定了相应的刑事惩罚条款。

注释：

　　[i]澳大利亚与美国不同。根据美国法律的规定，国际法中的权利义务必须在完成国内法立法后才成为法院可执行的法律。
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